Det införs en ny bestämmelse som företagen särskilt bör beakta, nämligen den om ogiltighetsförklaring av ingångna avtal. Regeln innebär att avtal som ingåtts, utan att det föregåtts av ett korrekt upphandlingsförfarande, kan ogiltigförklaras av allmän förvaltningsdomstol (det vill säga förvaltningsrätt/kammarrätt eller Regeringsrätten).

Bestämmelsen gäller inte för upphandlingar under gränsen för direktupphandling (det vill säga kontraktsvärden som understiger ca 287 000 kr i LOU och ca 577 000 kr i LUF, efter 15 juli 2010).

Mer information om de nya reglerna finns på tillsynsmyndighetens hemsida, Konkurrensverket (länken går direkt till beskrivningar av ändringarna).

När kan ett avtal ogiltigförklaras?

Under följande omständigheter kan ett avtal ogiltigförklaras.

1. om avtalet har slutits utan att upphandlingen annonserats enligt bestämmelserna i LOU*/LUF**. (Annonsen ska publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig).

2. om underrättelse om tilldelningsbeslut inte skickats enligt bestämmelserna i LOU/LUF eller vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist i kombination med viss annan överträdelse om detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, eller

3. vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
Vilka effekter får ett ogiltigförklarande?

Huvudregeln när ett avtal blir ogiltigförklarat är att prestationerna ska återgå. Det vill säga att leverantören får tillbaka det som levererats och måste ge tillbaka ersättningen.
Frågan blir dock hur detta ska ske till exempel vid tjänster som redan är utförda?

I propositionens författningskommentar (prop 2009/10:180, s. 361) framgår det att ”om en återgång av prestationerna inte är möjlig är utgångspunkten att det förmögenhetsläge som gällde innan det ogiltiga avtalet slöts ska återställas. Om exempelvis varor som levererats redan förbrukats eller tjänster redan utförts kan parterna få utge ersättning för den nytta de haft av varandras prestationer. En annan tänkbar situation är en byggnad som uppförts till hälften när avtalet förklaras ogiltigt. I en sådan situation får ersättning lämnas för de prestationer som redan har utförts, medan framtida prestationer inte får utföras.”

Denna författningskommentar är viktig då det skulle vara helt orimligt att redan utfört arbete, t ex i form av en levererad rapport, skulle skickas tillbaka till leverantören som sedan skulle få ge tillbaka ersättningen. Det finns dock risk för situationer som inte är lika självklara vilket innebär att man som leverantör bör vara försiktig.

Om domstol beslutar att ett avtal ska ogiltigförklaras kan den upphandlande myndigheten eller enheten bli skadeståndsskyldig gentemot leverantören. En fråga som kan bli aktuell i det fallet är om leverantören som ingick det otillåtna avtalet var i god eller ond tro. Om leverantören var i ond tro, det vill säga kände till att upphandlingen inte hade gått rätt till, blir det troligen svårt att få något skadestånd. Exakt hur detta kommer att avgöras är dock i nuläget svårt att bedöma. Det blir upp till domstolarna att tolka i dessa fall.

Finns det några omständigheter som gör att det inte kan ogiltigförklaras?

Ett avtal får inte förklaras ogiltigt om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ett allmänintresse kan vara allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare, rättvisa handeltransaktioner, kamp mot bedrägerier, skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa, immateriella rättigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål.

Dessa allmänintressen kommer sannolikt att tolkas mycket restriktivt av domstolarna, då de är undantagsregler.

Förslag för att minimera risken för ogiltighet av avtal

Upphandlingar där kontraktsvärdet överstiger gränsen för direktupphandling ska annonseras och antagen leverantör ska beslutas genom ett tilldelningsbeslut. I tilldelningsbeslutet ska det framgå vilken leverantör som antagits och skälen för detta. Det ska även framgå hur länge man kan ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet. Om man ingår ett avtal utan att annonsering och tilldelningsbeslut har gjorts bör man fråga upphandlaren/inköparen om varför detta inte har gjorts, för att minimera risken för att avtalet senare ogiltigförklaras. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har lämnat en så kallad frivillig förhandsinsyn (annonserat avsikten att direktupphandla samt iakttagit avtalsspärren) kan avtalet inte sedan ogiltigförklaras.

---------
* Lag (2007:1091) om offentlig upphandling (klassisk sektor).

** Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningssektorerna).